透視“同人作品第一案”：同人創(chuàng)作還能“站在前人肩膀上”嗎？

原標題：同人創(chuàng)作還能“站在前人肩膀上”嗎？（主題）

——透視“同人作品第一案”（副題）

(資料圖片)

【法眼觀】

郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖……提到這些耳熟能詳?shù)奈鋫b人物，人們就會想到金庸武俠作品。然而，這些名字竟然也出現(xiàn)在作家江南所著的《此間的少年》一書中。日前，歷時近7年的“同人作品第一案”金庸訴江南同人小說《此間的少年》侵權案二審終審宣判，廣州知識產(chǎn)權法院認定《此間的少年》構成著作權侵權和不正當競爭。判決一經(jīng)作出，即引發(fā)人們對同人作品創(chuàng)作的關注。

同人作品，是指建立在已經(jīng)成型的文本基礎上，借用原作品本已有的角色名稱、人物形象、人物關系等所做的二次創(chuàng)作。隨著網(wǎng)絡文學崛起，同人作品創(chuàng)作熱度不減，很多作者會根據(jù)個人的理解對以往的經(jīng)典作品進行借鑒、再創(chuàng)作，由此吸引了大批讀者粉絲，使得同人作品逐漸成為一個獨立的門類。隨著同人作品的創(chuàng)作、出版、傳播日益增多，由此引發(fā)的侵權糾紛也備受關注。

1.歷時七年的訴訟“馬拉松”

2016年，金庸一紙訴狀將《此間的少年》的作者楊治（筆名“江南”）告上法庭。金庸認為，《此間的少年》是對其作品的抄襲；同時，《此間的少年》盜用金庸作品獨創(chuàng)性元素獲利巨大，妨害了他對原創(chuàng)作品的利用，構成不正當競爭。

楊治創(chuàng)作的《此間的少年》一書，講述的是宋代嘉祐年間“汴京大學”中的青春校園故事。書中人物取自金庸《射雕英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神雕俠侶》等多部作品，比如郭靖、黃蓉、令狐沖、喬峰、楊康、段譽等。最初，該書發(fā)表于網(wǎng)絡，受到眾多讀者青睞，后于2002年首次出版。至起訴時，該書已出版多個版本，發(fā)行量超百萬冊。

2018年，廣州天河區(qū)人民法院審理認定被告構成不正當競爭，但并未認定侵犯原告著作權。后雙方均提出上訴。《此間的少年》是否侵害金庸作品著作權，是否構成不正當競爭，成為訟爭的焦點。今年5月，廣州知識產(chǎn)權法院對該案進行二審宣判，認定《此間的少年》侵犯金庸作品著作權，并構成不正當競爭。

二審法院認為，《此間的少年》在故事情節(jié)表達上與涉案金庸作品相比發(fā)生時空背景不同，推動故事發(fā)展的線索事件、具體場景設計與安排，以及內(nèi)在邏輯與因果關系皆不同，不構成實質(zhì)性相似。但是，郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等60多個人物組成的人物群像，在角色的名稱、性格特征、人物關系、人物背景上都體現(xiàn)了金庸的選擇、安排，可以認定為已經(jīng)充分描述、足夠具體到形成一個內(nèi)部各元素存在強烈邏輯聯(lián)系的結構，屬于著作權法保護的“表達”。法院進而認定，《此間的少年》存在抄襲剽竊行為，侵害了涉案金庸作品的著作權。

同時，2002年版《此間的少年》將“射雕英雄的大學生涯”作為作品副題，蓄意關聯(lián)，借《射雕英雄傳》的影響力吸引讀者的意圖明顯，構成不正當競爭。

歷時七年，“同人作品第一案”終于落下帷幕，針對同人作品創(chuàng)作的討論卻并未停息。爭論的焦點，也指向同人作品中所使用的人物名字是否可以認定為一種著作權法所保護的“表達”。

2.著作權法保護“表達”而不延及“思想”

判斷文學作品中的人物群像是不是一種“表達”，需要理清著作權法的保護范圍?！八枷搿迸c“表達”二分法是著作權法的基本原理之一，其基本內(nèi)涵是，著作權法保護的對象是“表達”，并不涉及思想、創(chuàng)意等。

西南政法大學民商法學院（知識產(chǎn)權學院）教授曹偉指出，著作權法中的“思想”，主要是指抽象的思路、觀念、理論、構思、創(chuàng)意、概念、主題等。而“表達”則是將上述思想固定并外化展示給他人感知的手段、形式，比如文字作品的表達是文字，繪畫、書法、雕塑等美術作品則通過線條、色彩進行表達。

對于人物群像是否構成“表達”，我國著作權法并沒有明確的規(guī)定?！敖鹩乖V江南案”二審判決中將涉案作品中的“人物群像”定性為“表達”，據(jù)此認定《此間的少年》侵犯著作權。

不過，關于人物群像被認定為“表達”，并非沒有爭議。

通常來說，同人作品除了會使用原作的人物名稱，有時還會使用其中人物的性格和相互的關系。華東政法大學法學院教授王遷認為，“同人作品”本身不是一個嚴格的法律概念。針對同人作品是否構成著作權侵權，應當從基本法律概念分析其是否構成與原作品實質(zhì)性相似。如果創(chuàng)作僅使用了原作品的人物名稱和泛化的性格及人物關系，屬于標識性使用，也即“情節(jié)并不會隨著人物的塑造魔術般地浮現(xiàn)出來”。曹偉持有類似的觀點。他表示，如果沒有直接復制他人作品中有關人物刻畫的表達，而只是利用了人物角色的設定，比如人物角色的命名，很難說這就是一種“表達”，其更接近為抽象的思想。

“單純的人物群像構成‘表達’的可能性較低，但如果對他人作品人物群像的使用，在較大程度上保留和再現(xiàn)了原作品所具體展現(xiàn)的人物群像的性格特征、相互關系及其關系形成的具體脈絡，有可能構成對‘表達’的使用。”中國人民大學法學院教授萬勇指出。

司法實務中，思想與表達的界限并不是特別清晰。如何精準地找到二者的分界線較為困難，需要依據(jù)作品的特點、性質(zhì)、種類等具體情況進行具體判斷。正如萬勇所說，關于“表達”的認定，必須在個案中根據(jù)使用人物群像的具體情況具體分析，進行充分的利益權衡和政策考量?；\統(tǒng)地說人物群像構成或不構成“表達”，難以得出準確、妥當?shù)慕Y論。

3.尊重原作，均衡利益

由于同人作品擁有龐大讀者群體，同人作品創(chuàng)作的“小生態(tài)”已然形成。同時也要看到，同人作品是基于既有作品產(chǎn)生的，如果沒有原作就不會有同人作品。廣州知識產(chǎn)權法院對“金庸訴江南案”的判決無疑也在提醒作者，同人作品創(chuàng)作不能“信馬由韁”，要尊重原作。

基于該案二審判決，人物群像不再只是純粹的思想要素，而是可能成為受著作權法保護的“表達”。重慶理工大學重慶知識產(chǎn)權學院院長何培育撰文指出，“金庸訴江南案”二審法院針對文字作品，區(qū)分單個人物形象及整體人物群像，對“表達”的認定進行了突破，也為今后的同人文字作品著作權侵權糾紛案件裁判提供了參考。

然而，這也引發(fā)了一些擔憂。有觀點認為，“金庸訴江南案”之后將再無同人作品，甚至擔心該案判決可能會顛覆整個同人文化產(chǎn)業(yè)。

這種擔憂不無道理。同人作品是“站在前人肩膀上”的創(chuàng)作，人物群像可能被認定為“表達”，同人作品在創(chuàng)作過程中對角色名稱、人物形象、人物關系等的使用存在法律風險。曹偉表示，同人作品在創(chuàng)作過程中，對原作品中的某些要素的使用并不是完全自由、不受約束的，在必要時不得不接受某些限制，以避免侵犯原作品作者的合法權益。

萬勇指出，出于規(guī)避著作權風險的考慮，同人作品的作者可能會在創(chuàng)作前主動尋求獲得原作品著作權人的許可，這就需要負擔一定的談判成本并可能就許可費做出相應的約定。有些財力低微的作者的確可能因此放棄創(chuàng)作同人文，導致同人作品的供給總量減少，進而對該行業(yè)產(chǎn)生沖擊。

我國立法是鼓勵和保護文學藝術作品創(chuàng)作的。同人作品不等于侵權作品，同人作品往往亦是新作品，其創(chuàng)作和市場開發(fā)有利于促進整個行業(yè)的發(fā)展繁榮。萬勇表示，司法實踐和行業(yè)規(guī)范應當避免將同人作品“一棍子打死”，防止業(yè)界形成“創(chuàng)作同人作品=侵犯著作權”的認識。在處理涉同人作品糾紛時，應把握法律保護與行業(yè)發(fā)展之間的平衡。

在“金庸訴江南”案中，二審法院認定《此間的少年》雖然存在侵權，但為滿足讀者的多元需求、平衡各方利益，促進文化事業(yè)的發(fā)展繁榮，在采取充分切實的全面賠償或者支付經(jīng)濟補償?shù)忍娲源胧┑那疤嵯?，不判決其停止侵權行為。同時明確，《此間的少年》如需再版，則應向權利人支付經(jīng)濟補償。曹偉稱，這一判決體現(xiàn)了著作權的立法目的，在充分保障原作品權利人的合法權益基礎上，兼顧著作權保護與鼓勵創(chuàng)作，有利于促進文化事業(yè)繁榮，這也是當下實現(xiàn)多方利益平衡的最優(yōu)解。

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